Juízes são deuses? Mudando as regras do jogo ou o dia que a democracia saiu de férias

Postado por Modesto Neto às 21:42


Por João Paulino*

Podemos resumir os últimos dias na famosa frase de Roberto Carlos: “são tantas emoções”. Foram emoções para dar e “vendar”, dos diversos tipos, em atacado. Os acontecimentos e discussões movimentaram o cenário político brasileiro, dentre eles podemos citar como principal, a aprovação pela CCJ (Comissão de Constituição e Justiça) da Câmara dos Deputados, a PEC 171/93 — número sugestivo! Mas é discussão para outro momento — que versa sobre a redução da maioridade penal, que divide a sociedade brasileira em quem é a favor e quem é contra.
No entanto, me chamou a atenção um artigo de Sergio Moro e Antônio Cesar Bochenek, juízes federais; aquele, responsável pela Operação Lava Jato, e este, presidente da AJUFE (Associação dos Juízes Federais), para o jornal O Estado de S. Paulo. A decisão sobre escrever, primeiramente acerca desse artigo em vez de dissertar sobre a aprovação da redução da maioridade, se sustenta, nas implicações daquele, neste; como se torna(rá) a atuação do Judiciário diante da aceitação da proposta pelos juízes federais.


O ARTIGO DOS JUÍZES
O artigo escrito por Moro e Bochenek é intitulado: “O problema é o processo”, traz em seu conteúdo uma proposta de flexibilização da presunção de inocência no primeiro grau — apesar dos juízes afirmarem que não feriria tal princípio. Trocando em miúdos, isto seria que após a sentença condenatória do juiz do primeiro grau, o réu (ainda réu e não culpado) seria preso não podendo aguardar recurso em liberdade. “A melhor solução é a de atribuir à sentença condenatória, para crimes graves em concreto, como grandes desvios de dinheiro público, uma eficácia imediata, independente do cabimento de recursos. (...) Pelo projeto, o recurso contra a condenação por crimes graves em concreto não impedirá, como regra, a prisão”(1).
 Doravante, os juízes fazem críticas ao sistema penal brasileiro, pela copiosidade de recursos — que nisso eles têm razão — que geram morosidade na Justiça. Traz exemplo dos Estados Unidos para “dar força” a sua tese de “empowerment” do juízo de primeiro grau — e volta o complexo vira-lata, que a seguir será discutido. Em suma, é isto: mudança na legislação para que a condenação do juiz de primeiro grau, em “crimes graves em concreto” leve o réu (insisto: ainda réu) para prisão, em vez de poder aguardar recurso em liberdade.


O PARADOXO DA INOVAÇÃO: A ROUPA NOVA DO REI
A proposta dos juízes de “empoderar” a decisão do juízo do primeiro grau, a priori, diante do afã, da sede por “justiça”, em uma sociedade cansada de inúmeros escândalos de corrupção, pode ser aplaudida e louvável, no entanto, após um olhar mais crítico, sustentado no Estado Democrático de Direito e a Constituição Federal, fica patente o retrocesso. O que sugere o magistrado, algo que parece inovador, que é semelhante ao que acontece nos Estados Unidos — maldito complexo vira-lata (sendo politicamente correto: SRD) que insiste em fazer comparações com Estados Unidos e essa do juiz Moro, é descabida, uma insistência de utilizar coisas sem um contexto.
Na “América”, a cultura e história judicial são completamente diferentes — é visível o retrocesso, sendo generoso, em uns 300 a 400 anos, além de jogar na lata do lixo o paradigma do Estado Democrático de Direito. A ideia de “culpado até que se prove o contrário”, nos faz entrar em uma máquina do tempo, e depararmo-nos com as lutas pelos direitos individuais e limitação do Estado na pessoa do Rei nas monarquias absolutistas, que as arbitrariedades aconteciam indiscriminadamente, mas que foram superadas pelo Estado de Direito, que na história mais recente ganha uma nova essência institucional ao ter como pressuposto a Democracia e a Constituição.
 É a composição de um juízo sintético de um Estado Democrático como fundamento para a legalidade do Estado de Direito, que se impõe e limita o próprio Estado através da afirmação da Constituição e dos Direitos Fundamentais por ela consagrados. O artigo 5º, “artigo heroico”, é um dos artigos que traz os direitos individuais, e no seu inciso LVII consagra: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Até a interpretação mais criativa, à lá Humpty Dumpty, torna patente a inconstitucionalidade da proposta dos juízes Moro e Bochenek, apesar de afirmarem com veemência que a flexibilização no juízo do primeiro grau não se opõe ao princípio da presunção de inocência, de fato, eu posso ver que óleo e água não se misturam, mas escolho enxergar e dizer que se misturam, e se faço isto, argumentos em contrário não terão efeito. Um dos grandes problemas que temos no Brasil é justamente este: “não vemos o que vemos, vemos o que somos”, e em um sistema democrático pode ser muito perigoso.
Tal proposta revolve a história e coloca em xeque a própria autonomia do Direito. A Teoria do Direito há tempos já discute e afirma: Direito não é Moral! O juiz não é o detentor do Direito, não é fonte de legitimação do Direito e menos ainda da Constituição. Pelo contrário, esta é quem o legitima. Já chega de juízes se acharem deuses ou terem a certeza que o são. E a proposta de Moro é uma afronta à Democracia, que infelizmente ainda não foi absorvida por grande parte da sociedade e das instituições.
É inadmissível um retrocesso desses onde a regra é a exceção: presunção de culpa é ilegítimo no âmbito democrático e inconstitucional no nosso sistema constitucional, onde está resguarda a presunção de inocência, inclusive como cláusula pétrea, ou seja, impassível de alteração através de emenda constitucional.
Os juízes tem que jogar dentro das regras do jogo democrático, qualquer “regra” desse “jogo” por pior que seja é ainda melhor do que a melhor das exceções de um Estado Autoritário, como é essa descabida proposta. Quando a exceção se torna regra, a segurança de todos se esvai. O grande jurista Rudolf Von Ihering, séculos atrás já percebia que o atentado contra o direito de um, é um atentado contra todos, por poderem ser as próximas vítimas. É justamente o que aqui acontece. Fechar os olhos para a Constituição de tal forma é negar a proteção para aquele indivíduo. E como diz Michel Kohlhass: “O homem que me recusa a proteção das leis coloca-me entre os selvagens da floresta e me dá na mão a clava que servirá para me proteger”.
Flexibilizar a presunção de inocência é como estar no meio do jogo de futebol e termos alteração da regra, e a exceção que ilegítima o gol (como o impedimento, por exemplo), não é mais exceção e sim a regra, sendo o arbitro quem dirá quando será o gol ou não, os estádios se esvaziam e o jogo de futebol fica em xeque; no caso da lei, é a legitimidade democrática que sai pela porta dos fundos, um Estado de Exceção se instaura, e viva a Magistrocracia! Como diria Warat: “Katchanga Real”.


 “JOAQUINIZAÇÃO” DA MAGISTRATURA BRASILEIRA
A Ação Penal 470, mais conhecida como “Mensalão” foi importante para o Brasil sem sombra de dúvidas, mas mais do que o processo o que mais chamou a atenção foi à atuação do Ministro do STF (Supremo Tribunal Federal) e relator, Joaquim Barbosa. O dito cujo, protagonizou cenas grotescas de desrespeito total ao pleno do Pretório Excelso e seus pares, bem como para membros do Ministério Público e advogados.
As suas ações muitas vezes autoritárias no decorrer do processo, acabaram por fazê-lo pela mídia um “Paladino da Justiça”, como “representante” do povo brasileiro no combate a corrupção. No entanto, o seu papel como juiz, serviram de aulas de como NÃO SER um juiz. Guiou o julgamento sempre em apontamento a condenações, suprimindo direitos e garantias de defesa, exacerbou as penas para fugir de prescrições, trouxe o clamor das ruas e de suas convicções pessoais — retomamos a confusão entre Moral e Direito — para dentro do julgamento, esquecendo-se que não era político para agradar o povo e sim um juiz que deve ser pautado na lei e na Justiça, não em sua moral e/ou desejos de uma sociedade sedenta por “sangue”, que insistia — inocentemente — em ver naquele julgamento uma forma de purificação social da pestilenta corrupção.
Infelizmente o que Joaquim fez, se tornou um símbolo e como tal, transmitiu as mesmas ideias para os membros dos juízos inferiores, que se sentiram legitimados em repetir o mesmo. E é o que vemos se repetir as pampas e o juiz federal Sergio Moro, é um desses. Incorpora a Iustitia com a balança em uma mão e a espada em outra, e torna-se o Cavaleiro da Verdade e da Justiça — como todos os juízes se acham: um deus —, no entanto se esquece da venda que a Justiça usa, para não ser injusta.
Críticas já vinham sendo feitas em relação à forma de conduzir o processo da Lava Jato e com esse artigo, tais críticas podem ser cabidas. Tal artigo como todo discurso, ele vem carregado de elementos ideológicos e de interesses pessoais, portanto é perceptível que sua concepção é que o réu tem que ficar preso a todo custo. Então, são pertinentes as críticas feitas pela manutenção das prisões preventivas com base no artigo 312 do CPP — cabe aqui ressaltar o uso indiscriminado por juízes em todo o Brasil, desse instituto — as quais os elementos necessários não mais subsistem. A prisão tornou-se a regra, quando é a exceção. Precisa-se entender que em um Estado Democrático de Direito não precisamos de Paladinos da Justiça muito menos (Paladinos) da Moral, precisamos de juízes que coloquem a venda e tomem decisões e não que façam escolhas.


REFLEXÃO EPISTÊMICA
Para além das críticas propostas supra, fundamentando-se no Estado Democrático de Direito, na Constituição e sua força normativa, questiona-se a ideia proposta pelos juízes no âmbito científico, afirmando a deficiência epistêmica de ambos.
Há anos vem se construindo uma Teoria acerca do crime, passou por diversas estruturas e paradigmas, até que atualmente em grande parte se aceita que o crime é um fato típico, ilícito e culpável. E a proposta do Moro? Ao propor a flexibilização após a condenação no juízo do primeiro grau, o juiz diz que seria para “crimes graves em concreto”, ora, todo crime concreto ele é grave com variação em relação ao “nível” de sua gravidade que seriam o caso dos crimes menor potencial ofensivo, mas continuam sendo graves. Observe-se ainda que a concretude de um crime só advenha após o trânsito em julgado, fazendo coisa julgada, unindo os conceitos em abstrato com a prática do agente, formando assim o que se chama crime e adjetivando o agente de criminoso. Logo ocorre incompatibilidade entre a proposta de Moro com a Teoria do Crime + preceitos constitucionais, caindo por terra sua afirmação de compatibilidade do que propõe com o princípio de presunção de inocência.


CONCLUSÕES CRÍTICAS
A partir do que já fora exposto, podemos perceber claramente a incompatibilidade da proposta dos juízes Moro e Bochenek, com o Estado Democrático de Direito, com o próprio Direito e patentemente com a Constituição Federal, famosa Constituição Cidadã. Vemos em Moro a vontade de encontrar culpados a todo custo, e para tanto, de qualquer forma, valendo dizer “qualquer sobre qualquer coisa”, não encontrando barreiras e querendo se fazer de legitimador da Constituição, o que é uma afronta. Ele é mais um que acredita em uma espécie de metalinguagem da Dogmática Jurídica, que recai na “razão cínica” de grande parte dos juristas, no senso comum teórico. Mas esse não é um problema exclusivamente dele, mas da maioria dos que compõem o Judiciário brasileiro, que sofre com uma crise paradigmática e que não foi capaz ainda de absorver as inovações trazidas pela Democracia. Eis o risco. Quando não somos capazes de encontrar nas regras do jogo respostas para solucionar os problemas, e partimos para soluções de cariz autoritárias — como a de Moro — nos tornamos tão perigosos quanto, aqueles que combatemos. Assumir um papel de “Vigilante” da Justiça e da Verdade, nos faz necessariamente cair no velho adágio: Quis custodiet ipsos custodes? Meios autoritários para “salvar” a Democracia é puro sofisma, que já vimos no passado e custaram 21 anos de nossa história e sangue do nosso povo. A resolução dos problemas não está fora do sistema democrático, mas dentro dele. A Democracia é o meio e o fim; atitudes paradoxais que são contrárias a ela, mas se dizem necessárias para mantê-la, não passam de mentiras, que surgem para manter o status quo e não permitir a difusão da sua ideia transformadora. Não podemos permitir que a história se repita.


*João Paulino é acadêmico de Direito da UnP, militante da Alternativa Socialista Nova Práxis e colaborador do blog. 
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